3º SETOR NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM ÊNFASE EM CONTROLE EXTERNO.

Data: 02/02/2012 - Por: Nilton Mosciaro e Mário de S. Martins

 

3º SETOR NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM ÊNFASE EM CONTROLE EXTERNO.
 
 
Nilton Mosciaro[1]
Mário de S. Martins[2]
 
 
RESUMO
 
 
O presente estudo aborda as legislações e normas que controlam a gestão do terceiro setor no Brasil. O objetivo é demonstrar que o conhecimento e a aplicação da legislação são imprescindíveis para a administração pública e contadores, pois ambos têm responsabilidade de gerir o bem público com probidade e competência. São apresentados conceitos de administração pública e a importância destes no trato com as entidades do terceiro setor. Também se demonstra que os benefícios fiscais podem trazer benefícios sociais e vantagens às empresas em função da legislação, desde que haja controle e fiscalização por parte dos seus parceiros e dos órgãos da imprensa. O Terceiro Setor atua em áreas sociais importantes e recebem, como contrapartida do Estado, diversos benefícios dispostos em leis, porém precisam de severa fiscalização, já que é obrigação do Estado o controle e a fiscalização das ações públicas. O Terceiro Setor necessita, portanto, de gestores dispostos a atuar de forma transparente, em conjunto com a sociedade civil organizada para que os recursos cheguem realmente ao destino proposto. Para que haja uma fiscalização eficiente, deve-se contar com o Tribunal de Contas e com o Ministério Público, que precisam encontrar ferramentas eficientes para fiscalizar a destinação dos recursos captados.
 
 
 
PALAVRAS-CHAVE: Terceiro setor; Tribunal de Contas; Ministério Público; Contabilidade Pública; Princípios Administrativos; Benefícios fiscais.
 
 
INTRODUÇÃO
 
As pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos vêm se constituindo como um novo modelo de organização social. Embora este tipo de organização não seja uma novidade, sua configuração vem tomando nova forma a partir da Lei Federal nº 9.790/99, promulgada em 23 de março de 1999, no Brasil.
Essa recente legislação mudou o conceito do que se intitula “Terceiro Setor”, criando um novo modelo de Organização Não-Governamental – ONG, estruturada e responsável pela aplicação dos recursos recebidos, tanto do Setor Público (Primeiro Setor), como do Setor Privado (Segundo Setor).
O Estado como organismo responsável pela implementação dos projetos de governo, via programas e ações voltadas para os setores específicos da sociedade, vem se distanciando da sua função e repassando essa responsabilidade para a sociedade civil, conforme os ditames das políticas nos moldes neoliberais (IANNI, 1997).
Este trabalho tem por objetivo demonstrar que os benefícios fiscais podem trazer benefícios sociais e vantagens às empresas em virtude da recente legislação, desde que tenham controle e fiscalização por parte dos seus parceiros e dos órgãos da imprensa.
Para discutir essa temática fez-se necessário a fundamentação teórica, para tanto, busca-se a pesquisa bibliográfica, usando como critério de escolha os trabalhos que demonstraram relevância dentro da produção acadêmica
O Estado tem o dever viabilizar projetos e programas sociais de desenvolver atividades conjuntas com as empresas privadas, ou organizações sociais (OSCIPs, ONGs), na tentativa de promover o desenvolvimento cultural, educacional e atender à saúde de pessoas excluídas ou de baixa renda.
As Sociedades Privadas devem retribuir seus ganhos à sociedade por meio das ações sociais. No entanto, para que isso aconteça, as empresas precisam da contra partida do Estado, que lhe oferece isenções com a intenção de motivar a aplicação de recursos Privados nas áreas sociais.
O presente artigo está organizado em quatro seções. A primeira introduz o leitor ao texto. A segunda seção apresenta questões relevantes sobre as funções do Estado com relação às políticas sociais. A terceira aborda o funcionamento das Sociedades Privadas e a responsabilidade das mesmas com as políticas sociais. Na quarta e última seção, a análise da participação do Terceiro Setor, como a terceira via na consolidação dos seus projetos sociais.
 
 
 
 
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
 
A Administração Pública não deve ser entendida apenas como Poder Executivo, pois compreendem também as parcelas das atividades administrativas, tão pouco, como o Poder Legislativo e o Judiciário. Há de se considerar, que a Administração Pública não engloba somente a Administração Direta: atividade administrativa realizada pelo Estado, por meio de seus Órgãos, objetivando o desenvolvimento social.
Ressalte-se que os órgãos públicos não são pessoas, mas centro de competências criado pelo Direito Público e Administração Público que funcionam como toda e qualquer organização político-administrativa organizada por uma Nação, sendo esse o conjunto de órgãos ou pessoas jurídicas necessárias para gerir as atribuições sociais e econômicas de uma coletividade, com o objetivo de proporcionar seu desenvolvimento (GASPARINI, 2002).
No caso do Brasil, essa organização compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Todos são autônomos, formando, assim, a República Federativa do Brasil (C.F. /1988 ART. 18).
Para Meirelles (1995, p.335),
Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais.
 
A organização político-administrativa no Brasil compreende a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios. Em cada uma dessas organizações existem as instituições destinadas à execução de atividades inerente a sua necessidade, obedecendo às suas legislações de forma hierarquizadas, de acordo com o artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que assim arregimenta:
Art. 37 - A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: [...]
 
Constituída de personalidade jurídica própria, a Administração Direta é subordinada aos Poderes constituídos da União, dos Estados e dos Municípios, através de seus Ministérios e Secretarias. As Administrações Indiretas são constituídas por entidades autônomas, com personalidade jurídica própria, e exercem, também, serviços públicos de forma delegada pelos Governos da União, dos Estados e Municípios. Isso significa que todas as atribuições inerentes ao Estado podem ser por ele delegadas, através de leis específicas a outras entidades por ele criadas ou não (GASPARINI, 2004).
As entidades criadas pelo poder do Estado são denominadas Empresas Públicas ou Estatais e são constituídos pelas Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. As Empresas Públicas de direito privado são formadas por capital inteiramente público, dedicada a atividades industriais e econômicas e estão sobre o controle do Estado. Seus empregados estão sujeitos à Consolidação da Lei do Trabalho,[3] conforme o art. 173, § 1º, inciso II, e seus dissídios individuais e coletivos são de competência da Justiça do Trabalho.
Art. 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção, comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre: [...]
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; [...]
 
Já o Terceiro Setor se caracteriza por iniciativas cujos profissionais envolvidos percebem a colaboração participativa como um meio eficaz de realizar esforço comunitário. É constituído por organizações sem fins lucrativos e não governamentais e possuem o objetivo de gerar serviços de caráter público.
Já na área administrativa os seus empregados são equiparados aos funcionários públicos nos impedimentos de acumulação de cargos, funções ou empregos públicos, na forma do art. 37, inciso XVI da C.F. /1988, como se observa a seguir:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de quaisquer Poderes da União, Dos Estados, Do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
XVII – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observados em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a)         a de dois cargos de professor;
b)         a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c)         a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; [...]
 
As Empresas Públicas não possuem quaisquer privilégios administrativos, fiscais, tributários ou processuais, como se verifica, no inciso II, § 1º, art. 173 da Constituição Federal de 1988.
Art. 173 – [...]
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividades econômicas de produção ou comercialização de bens de prestação de serviços, dispondo sobre:
[...]
II – a sujeição do regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; [...]
 
Com a finalidade de governar e gerir os bens coletivos, o Estado deve seguir algumas regras de observância permanente e obrigatória. Sendo esses bens, interesses e serviços patrimônio da coletividade, cabe ao Estado ser eficiente em seu controle de acordo com as normas do Direito Administrativo. Para tanto, devem ser observados os seguintes princípios:
1)       Da legalidade: A este princípio deve ser submetidos toda esfera Estatal e seus agentes públicos, uma vez que “a ação estatal sem o correspondente calço legal, ou exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação”. (GASPARINI, 2004).
A esse respeito, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso II, preceitua:
Art. 5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...]
 
2)       Da impessoalidade: Segundo Meirelles (apud GASPARINI, 2004, p.9), todo ato administrativo praticado pelos seus agentes deve obedecer ao princípio da impessoalidade: "O princípio ou regra da impessoalidade significa que o ato e provimento administrativo são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário".
 
A Administração Pública em seu ato administrativo, “não pode ser dirigido com o intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa” segundo Junqueira (apud GASPARINI, 2004, p.9), pois incorre no ato de discriminação, infringindo o disposto constitucional fundamentado no “caput” do art. 5º, onde fundamenta que “todos são iguais perante a lei”.
3)       Da moralidade: O ato e a atividade da Administração pública devem ser pautados na moral comum, pois, segundo Gasparini (2004, p.10) “propugnado pelo que for melhor e mais útil para o interesse público”.Conforme afirmavam os romanos, “nem tudo que é legal é honesto”, por isso se pauta no princípio que não só à lei, mas a própria moral deve ser preservada, uma vez que o dispositivo constitucional garante anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, na forma do inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal.
4)       Da publicidade: A divulgação de atos, contratos e outro instrumento celebrado pela Administração Pública devem ser de conhecimento de toda a população, em razão de que os seus atos são emanados voltados para a coletividade. A publicação para surtir os efeitos desejados precisa ser efetuada por um órgão oficial. Segundo o inciso XXXIV do art. 5 da Constituição Federal (GASPARINI, 2004, P.11), quando for declarado o sigilo, só algumas pessoas podem examinar o conteúdo de determinado documento da Administração Pública.
5)       Da eficiência: A Administração Pública tem obrigação de realizar suas atribuições de forma rápida, perfeita e rentável, pois sua competência deve ser praticada com rendimento, resultados positivos para o serviço público e satisfatório para o interesse da coletividade.
A esse respeito, Gasparini (2004, p.21) afirma: “Resultados positivos não significam lucros, embora, em alguns casos, possam existir”.
 
O ESTADO E AS POLÍTICAS SOCIAIS
 
O Estado tem o papel de regulamentar, orientar e fiscalizar as ações sociais, não sendo o único organismo de fomentação direta, visto que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 204, prevê que sejam aplicados os recursos da seguridade social, de forma descentralizada, com a participação da população, por meio de suas organizações representativas (Terceiro Setor). Em seu art. 195, a Constituição Federal assegura que toda a sociedade deve financiar projetos sociais, de forma indireta, por meio dos impostos, ou de forma direta através de incentivos fiscais, como se observa na citação a seguir.
Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma das leis incidentes sobre:
a)     a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer titulo, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b)    a receita ou o faturamento;
c)     o lucro; [...]
 
Art. 204 - As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
 
O Estado, objetivando descentralizar suas ações, fomenta incentivo de políticas sociais e, através de leis, proporciona às organizações representativas a execução de ações que lhe são próprias, cabendo apenas a ele o papel de fiscalização e orientação, por meio de programas e planos de trabalho, junto a essas organizações representativas.
O Poder impositivo, também é explicado por Celestino (1980, p. 75):
Dentre as obrigações impostas, exige o Estado do cidadão contribuições pecuniárias para custeio das despesas por ele realizadas em prol de seus múltiplos objetivos. A esse poder do Estado de exigir coercitivamente contribuições de seus súditos denomina-se de poder impositivo. Poder impositivo é, portanto, o poder de instituir e arrecadar impostos, taxas e contribuições, que ao Estado é conferido pelo seu próprio estatuto: A Constituição Federal.
 
Em ambos os casos, devem à sociedade cobrar do poder público uma prestação de contas, para que não ocorram desvios, desmando ou má gestão na aplicação dos recursos, o que é feito através de órgãos fiscalizadores da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, cujo poder está a cargo do Congresso, das Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais, com auxílio dos Tribunais de Contas, da União dos Estados e dos Municípios e de toda a sociedade que, por intermédio de seus organismos representativos, tem autonomia de denunciar os desmandos, se houver, para que seja investigado e apurado quem deu causa ao desvio e, por fim, sejam os responsáveis penalizados na forma da lei.
 
SOCIEDADES PRIVADAS
 
O novo Código Civil[4], em seu art. 966, “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços”. A evolução legislativa trouxe vários acréscimos às atividades empresarial e comercial. O novo Código Civil traz como novidade a incorporação da primeira parte do Código Comercial[5]. Assim, o novo Código Civil procura distinguir os princípios teóricos das exigências práticas, a proteção dos valores individuais e pessoais dos imperativos da solidariedade social.
Nesse norte, tem-se que a atividade empresarial é comercial, excluindo-se as atividades exercidas por profissionais liberais, a prestação de serviços, as pertinentes à construção imobiliária, à agropecuária e de indústria extrativa, bem como aquelas desempenhadas pelas sociedades cooperativas.
O Código Civil é que trata do Direito da Empresa e prevêem no Livro II, do artigo 966 ao artigo 1195, os tipos, formas, obrigações dos indivíduos; incorporações, cisão e fusão das empresas ou sociedades, bem como das empresas estrangeiras no Brasil. A título de ilustração, cabe observar o disposto no art. 981, qual seja: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e partilha, entre si, dos resultados”.
Segundo Reale (1999, p.6): “Diz respeito a situações em que as pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficácia e realidade ao que pactuam”.
Já para Fazzio Júnior (2002, p.54): “São sociedades institucionais as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações. Todas as demais são contratuais”.
Nem sempre são claras as fronteiras entre a sociedade civil (sociedade simples) e a sociedade comercial (sociedade empresária). Assim, no que concernem às chamadas sociedades de objeto misto (civil e comercial), a orientação mais segura é fixar sua qualidade com alicerce na atividade preponderante, mesmo porque para a tipificação comercial não basta a comercialidade eventual, sendo necessária à habitualidade. (FAZZIO JÚNIOR, 2002, p. 55).
Antes do Código Civil (Lei Federal nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002), havia apenas as leis específicas para cada tipo de sociedade, mas não uma distinção entre as sociedades civis, as comerciais e as associações sem fins lucrativos. Com o advento do Novo Código Civil (art. 2045), houve a incorporação da primeira parte do Código Comercial, ficando esta suprimida do Antigo Código Comercial que vigorava desde 1850, época do regime imperial. No entanto, o restante do Código Comercial (Lei 556 de 25 de junho de 1850) permaneceu, portanto ainda continua obscuro o limite da sociedade Civil e a sociedade comercial.
Levando-se em consideração as informações acima, há de se verificar que as Sociedades Civis que se dedicam aos ramos ligados aos comércios podem praticar, esporadicamente, atos tipicamente mercantis. Essa obscuridade não as exclui de serem uma ou outra, razão pela qual são consideradas Sociedades de Objeto Misto.
A descentralização das ações sociais foi prevista no inciso I do artigo 204 e inseriu ainda a participação da população, quando no inciso II do mesmo artigo prevê a formulação de políticas e controles das ações sociais em todos os níveis. E assim fica redigido este dispositivo constitucional:
Art. 204 – As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social.
II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
 
As ações sociais, que eram restritas do poder estatal, passaram a ser descentralizas, o que deu oportunidade à população de se organizar. Cabe, então, ao Poder Público e, em especial, à União estatuir normas gerais, ficando os Estados e Municípios, bem como as entidades e organizações beneficentes responsáveis pela execução dos respectivos programas, sejam eles financiados pelos orçamentos governamentais ou pelos recursos repassados das sociedades privadas, com intuito de estas serem beneficiadas por isenções tributárias e fiscais (LEI nº 9.790 de 23 de março de 1999).
Em qualquer caso, exige-se que a população tome a iniciativa de controle e de fiscalização dos atos sociais demandados pelo Poder Público, sejam através de órgãos representativos como a Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativa e Câmaras Municipais ou, no caso de entidades sociais, pelo Núcleo de Controle Interno ou de um Conselho Fiscal da Entidade. Em todo e qualquer caso, deve o Ministério Público (Federal ou Estadual) exercer o papel de polícia na hipótese de desmando ou de denúncia sobre a gestão da entidade.
 
RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS
 
Nas décadas de 1960 e 1970, as sociedades ativistas começaram a questionar os objetivos econômicos e o papel social das empresas. O estímulo dado pela ONU, através do Conselho Mundial de Igrejas e da Organização Internacional do Trabalho, foi bastante significativo, tanto que na Europa ocidental surgiram os projetos em âmbito não-governamental, com a finalidade de promover e desenvolver o Terceiro Mundo. Surgiram, então, as ONGs européias, que procuraram parceiros pelo mundo, com o intuito de captar recursos financeiros de empresas privadas, para dar sustentação às ações sociais. (IOSCHPE, 2000)
No Brasil, de acordo com Veiga (2002) na década de 1960, o regime militar não deixou que os projetos sociais fossem mais abrangentes. No entanto, no final da década de 1980, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, é que os recursos financeiros para o Terceiro Setor passaram a ser captado através das empresas privadas, não sem antes serem favorecidas por incentivos fiscais, provocados por leis.
A constituição das Organizações Sociais foi determinada pela Lei 9.637 de 15 de maio de 1998, embora o cooperativismo tenha surgido no começo dos anos 70, com a Lei 5.764 de dezembro de 1971 e só passou a ter mais autonomia com a promulgação da Constituição Federal de 1988. (VEIGA, 2002).
Segundo o Instituto Ethos (2005,internet) [6]:
Responsabilidade Social é uma forma de conduzir os negócios da empresa de tal maneira que a torna parceira e co-responsável pelo desenvolvimento social. A empresa socialmente responsável é aquela que possui a capacidade de ouvir os interesses das diferentes partes (acionistas, funcionários, prestadores de serviço, fornecedores, consumidores, comunidade, governo e meio-ambiente) e conseguir incorporá-los no planejamento de suas atividades, buscando atender às demandas de todos e não apenas dos acionistas ou proprietários.
Este resultado tem demonstrado o quanto tem crescido no Brasil o desenvolvimento de recursos empresariais e incentivos da Sociedade Privada no Terceiro Setor, uma
Prática comum em corporações norte-americanas, canadenses e australianas, o voluntariado empresarial chegou ao Brasil nos anos 90 e tem se firmado como um dos principais caminhos para o desenvolvimento de políticas de responsabilidade social nas empresas e um poderoso aliado dos seus programas de investimento social. A cada ano, um número cada vez maior de companhias brasileiras vem descobrindo que um Programa de Voluntariado Empresarial bem estruturado e estrategicamente alinhado com a sua atividade principal é um dos mais vantajosos investimentos que elas podem fazer a custos relativamente baixos, em relação aos resultados em potencial (RIO VOLUNTÁRIO, 2005, INTERNET)[7].
 
TERCEIRO SETOR
O Terceiro Setor se caracteriza pela negação da lógica de mercado e do Estado, mas a esses ele recorre para obtenção de parte de sua capitalização e fomento de suas aplicações nos projetos sociais. Além de recorrer ao Primeiro Setor (Setor Público) e ao Segundo Setor (Setor Privado), o Terceiro Setor recorre a si próprio para obtenção desses recursos de capitalização nas aplicações de projetos. Assim, tem-se como exemplo os Terceiros Setores “doadores de recursos”, conhecidos também como Grantmakers, que são entidades civis organizadas como o Lions e Rotary entre outras do tipo Fundação, que buscam nos Setores Privados recursos para aplicação nas entidades sem fins lucrativos ou organizações não-governamentais (FALCONER, 2001).
Os problemas que a exclusão social produz na sociedade são a violência e agravo aos princípios morais, intelectuais e religiosos, degradação do meio ambiente, da sociabilidade familiar e da comunitária, além do incentivo de consumo de drogas.
O Poder Público, na tentativa de amenizar essas diferenças, gera as normas de relacionamento, mesmo assim não tem conseguido manter a ordem social. As iniciativas privadas, por sua vez, não estão conseguindo manter o equilíbrio econômico e a população pobre se distancia das mais abastardas. Nesse sentido, tem-se notado o aumento das degradações de sobrevidas e aumentos de problemas sociais. Os setores públicos, então, como supridores “eficientes” de serviços, estão convencendo os governos em todo o mundo a delegar responsabilidade para o gerenciamento de serviços. (HUDSON, 1999)
A esse respeito, Hundson (1999. p.10) é bem direto ao afirmar que:
Escolas, hospitais, universidades, atendimentos aos jovens e outros serviços estão tendo de operar cada vez mais como organizações independentes sem fins lucrativos do que pelas regras do serviço público. Essas organizações estão descobrindo que precisam competir entre si pela obtenção de fundos e usuários e que precisam diversificar suas fontes de financiamento para completar as doações governamentais. Quando isto acontece, essas entidades começam a se comportar como organizações sem fins lucrativos independentes e consequentemente passam para o terceiro setor.
 
LEGISLAÇÕES DO TERCEIRO SETOR
A partir da Constituição Federal de 1988, os sindicatos se equipararam às sociedades civis sem fins lucrativos e têm como finalidade à representação e defesa de seus associados. A Instrução Normativa n.05 de 15 de fevereiro de 1990 obriga que os sindicatos encaminhem ao Ministério do Trabalho suas documentações oficiais, a fim de conferir sua base territorial e se a categoria que foi efetivada se enquadra nas Consolidações da Legislação do Trabalho (CLT). Embora estejam proibidos pela CLT de realizar atividade de comércio, a Constituição Federal, ao lhe dar autonomia, não os impede de realizarem atividades mercantis para implementar suas atividades (VEIGA, 2001, p.20).
Diferente das associações e sociedades, embora dotadas de personalidade jurídica, as Fundações são formadas por conjunto de bens destinados a um fim. A diferença, portanto, é que, nas sociedades e associações, os agregados são as pessoas naturais, enquanto que nas fundações são os patrimônios ou conjunto de bens destinados à consecução de um fim.
Uma Fundação deve ser dotada de personalidade jurídica e depende de:
1)       Um patrimônio composto de bens livres com o qual se desenvolverão suas atividades;
2)       A dotação desse bem deve ser feita por escritura pública ou constar de testamento;
3)       Declaração do fim a que se destina a fundação;
4)       Estatutos, estabelecidos pelo instituidor, feitos sob supervisão do Ministério Público e aprovados pelo Juiz;
5)       A administração, instituída ou não por disposição testamentária, que pode ser destituída mediante decisão judicial, eleita ou substituída de acordo com as disposições estatutárias;
6)       Deve ser feito um registro em cartório, como nas sociedades civis.
 
Ao Ministério Público, cabe a sua fiscalização, a fim de observar se atendem às determinações estabelecidas em sua instituição (VEIGA, 2001.p.21).
As Cooperativas são associações, que visam a desenvolver atividades de mercados e que têm, nessa forma associativa, a melhor alternativa para prestar serviços aos seus associados. Regulamentada pela Lei nº 5.764 de 16 de dezembro de 1971, a Cooperativa é uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias. Elas são instituídas mediante estatuto e fundo social subscrito pelos sócios e os documentos são arquivados na Junta Comercial. A Constituição Federal de 1988 deu às Cooperativas maior autonomia de organização e gestão. É necessário, também, que sejam registradas as atividades de comercialização de produto e distribuição de ganhos para seus associados, embora as realizações de atividades comerciais não sejam indicadas para este tipo de qualificação, pois o ideal seria qualificá-las como as cooperativas ou microempresas regulamentadas por lei específica (VEIGA, 2001, p.21/22).
As Organizações Filantrópicas, amparadas pela Lei nº 9.732 de 11 de dezembro de 1998, garantem a isenção de contribuição para a seguridade social e asseguram o financiamento de forma direta e indireta pela sociedade, conforme o § 7º do art. 195 do texto constitucional, que assim determina:
Art. 195 – A Seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
§ 7º - São isentas de contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em Lei.
 
As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), criado no Brasil por meio da Lei 9.790 de 23 de Março de 1999, dão às Organizações Sociais uma maior amplitude, desde que não sejam classificadas como entidades de “fins Filantrópicos” (VEIGA, 2001, p.21/22).
As OSCIPs são amplas porque vêm ao encontro dos anseios sociais, porque suprem de forma irrestrita as “brechas” deixadas pelo poder público e complementam as Organizações Sociais, de forma que não sejam um organismo “filantrópico” e, por fim, “não visam a lucro” ou distribuem renda entre seus associados, mas prevêem a possibilidade de instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a elas prestam serviços específicos (item VI do art. 4 da Lei 9.790/99).
Dessa forma, esse tipo de associação gera riqueza, não servindo de filantropismo, embora possa reunir voluntários, desejosos de prestar assistência social.
As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) podem e devem manter parceria com o Poder Público, na forma do art. 9º da Lei 9.790/99, que assim prescreve:
Art. 9º - Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para fomento e a execução das atividades de interesse públicos previstos no art. 3º desta lei.
 
O art. 3º da Lei 9.790/99 prescreve quais as atividades devem ser executadas pela entidade, para que seja qualificada como OSCIP, devendo existir pelo menos uma no bojo de seu estatuto, e como exemplo citam-se algumas delas, quais sejam: voluntariado, assistência social, conservação ao meio ambiente, promoção à ética, a paz e valores universais, entre outras. Essa é a razão da amplitude e do benefício desse novo modelo de associação de interesse público que vem, por sua vez, beneficiar a sociedade como um todo, bastando para tanto que sua gestão deva ser transparente e dotada de prática que evite coibir os desvios. A solidariedade e a justiça só são válidas, quando a verdade e a dignidade das ações sociais são justas[8] para com toda a comunidade envolvida. Portanto, essas ações devem ser desenvolvidas, de forma abrangente, e organizadas.
Muito embora as atividades sociais possam ter a participação dos recursos da Administração Pública mediante acordo, pelo qual se criam instrumentos (contratos de gestão) firmados entre o Poder Público e as entidades qualificadas como organizações sociais, estão ainda estão eminentemente atreladas aos Poderes Estatais em razão da própria cultura brasileira, que é eminentemente paternalista e dependente do Poder Estatal por força de leis, que muitas vezes são oportunistas. Tal como observa Falcone (2001, p. 39), quando assim se expressou:
Conclui-se, portanto, que a lei brasileira reconhece ampla e crescentemente o espaço da sociedade civil organizada e toma medidas para evitar a ingerência e o controle excessivo do Estado sobre ela, mas, tomada em seu conjunto, a legislação acaba por submeter às organizações a inúmeras exigências e a um poder discricionário, que na prática, condicional, limitam e tutelam o terceiro setor. No que diz respeito ao incentivo à filantropia e às doações, lei é tímida e, aparentemente, mais sujeita às vicissitudes da política econômica do que a uma política deliberada para o terceiro setor.
 
Assim, segundo a professora Yazbek (2004), que foi vice-presidente do Conselho Nacional de Assistência Social, entre 1993 e 1994,
É muito nebuloso o terceiro setor. É difícil separar o joio do trigo, e ainda, segundo ela, [...] viu coisa do arco da velha, do tipo [...] Associações de criadores de cães pastores, sociedade de tênis, sem falar em escolas, universidades e hospitais invejavelmente rendáveis. Todos foram registrados como entidades beneficentes de assistência social, cujo único benefício se refere ao benefício delas próprias, ou seja, de isenções tributárias.
 
Para que recebam o benefício da lei, as entidades devem ser reconhecidas como de utilidade Pública, o que é feito através de qualificações, obedecidos aos ditames do art. 2º da Lei 9.637 de 15 de maio de 1998. Este tipo de qualificação depende de um “padrinho” político, seja vereador, deputado estadual e deputado federal, só assim as Organizações Sociais poderão receber recursos públicos através de dotações orçamentárias, cessões de pessoal com ônus para a origem e bens públicos de permissão de uso.
O terceiro setor saiu do anonimato e tornaram-se objetos preferidos da mídia nas últimas décadas. Muito embora Merenge[9] (2004)[10]confirme que:
Outros objetivos estratégicos dizem respeito à necessidade de se dar visibilidade ao setor, à urgência da institucionalização de um marco legal que crie um ambiente propício para o seu desenvolvimento e a implementação de uma política de financiamento que estimule as transferências de recursos para o setor.
 
Também, prevê a lei a extinção de órgãos públicos, cujo objetivo é a prestação de serviços não exclusivos, com absorção de suas atividades por Organizações Sociais. Destaca-se, portanto, que as Organizações Sociais têm como objetivo a privatização do Estado, a fuga da lei de licitação e a desobrigação do Concurso Público.
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo teve por objetivo demonstrar que os benefícios fiscais podem trazer vantagens sociais em razão dos auxílios empresariais, em virtude das recentes legislações e também demonstrou que a Constituição Federal de 1988 deu embasamento legal para a criação de associações organizadas pela sociedade civil com objetivo construir projetos sociais visando ao bem coletivo, independente das ações do Estado.
Portanto, as Organizações Não Governamentais tem a missão de atender a coletividade, razão primeira de que o Terceiro Setor no Brasil, mas recebem contrapartida do Estado, pois utilizam os benefícios já dispostos em leis e que, diga-se de passagem, não são poucos, porém precisa de severa fiscalização, já que é obrigação do Estado o controle e a fiscalização das ações públicas, na forma do disposto no art. 70 da Constituição Federal.
Percebe-se que uma maneira legítima dessas Organizações Não Governamentais arrecadarem recursos é por meio de parcerias com a Sociedade Empresária ou com o Poder Público, por isso o Terceiro Setor necessita de gestores dispostos a atuar de maneira transparente, em conjunto com a sociedade civil organizada para que os recursos financeiros arrecadados cheguem realmente ao destino a que foram propostos, sejam eles do Poder Público ou da Sociedade Empresária.
Vale dizer que o fato de existirem as Organizada Não Governamentais não isenta de maneira alguma, o Estado do seu dever Constitucional de investir em projetos sociais, assegurando o direito de todos os cidadãos brasileiros à saúde e educação.
Notou-se que muitas entidades sociais têm buscado os recursos para financiarem suas ações, criando condições econômicas para obterem recursos através de subsídios e doações dos próprios sócios, que se desempenham a criarem fundos e ações promocionais. Outras empresas buscam os incentivos fiscais ofertados pelas leis governamentais e criam suas próprias entidades sociais.
Dessa forma, doam a si próprios e obtêm os benefícios de isenção de alguns tributos, auxiliando as organizações sociais com financiamento, por isso esse tipo de ação tem se proliferado por todo o país, deixando ser um investimento social tornando-se um investimento de mercado.
Pode-se inferir que o esse movimento das empresas em busca de organizarem instituições próprias em nome do investimento social, está relacionado com a desresponsabilização do Estado com as políticas transferindo para as Empresas Privadas, via incentivos fiscais, causando o aumento do número de Organizações Não-Governamentais. Cabe, ainda, acrescentar que os Ministérios Públicos Federais e Estaduais devem ser mais atuantes e os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios mais rigorosos nas fiscalizações das prestações de contas das entidades que são beneficiadas com recursos públicos.
Outra questão importante está relacionada com a fiscalização, na tentativa de coibir as irregularidades ou ilegalidades nas aplicações dos recursos. Porém, para que a fiscalização seja eficiente, devemos voltar ao Tribunal de Contas respectivo (União, Estado ou Município) e ao Ministério Público (Federal ou Estadual), os quais precisam encontrar ferramentas mais eficientes para fiscalizar para saber como, quando e onde vão parar os recursos captados, se estes foram usados de acordo com o projeto original ou não.
Essa é a razão da necessidade de uma gestão financeira transparente e correta, no entanto as entidades sociais ainda encontram muitas dificuldades para promoverem tal transparência, porque a maioria de seus dirigentes assume em caráter precário e muitas vezes temporário. Motivado pelo seu voluntarismo não age de forma correta e acaba não se comprometendo com a entidade como deveria.
Outro fator relevante percebido durante a pesquisa é que as Organizações Sociais, não costumam fazer planejamento das suas ações sociais, tão pouco, de avaliar se seus programas estão funcionando bem, se o custo-benefício atende às clientelas, se parte dos programas precisam de ajustes.
Nota-se claramente que o feedback nessas instituições ainda não está elencado na lista de preocupações. O controle é determinante nas ações desenvolvidas por qualquer setor, mas após a ação concretizada não há um processo de avaliação dessas ações.
Na prática, verificou-se que os recursos públicos são as principais fontes de capitação financeira para as ações sociais. Além de o Estado financiar essas ações sociais, executadas por organismos não governamentais, não tem ferramentas de avaliação e nem de fiscalização desses organismos. Uma porta aberta aos desmandos, tanto das Organizações Não-Governamentais, como do Governo.
 
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[1] Bacharel em Ciências Contábeis. Faculdade Integrada de Fátima do Sul, FIFASUL, MS.
[2] Doutor em Ciências Econômicas pela Universidade de Oldenburg, Alemanha.
[3] Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943.
[4] Lei n° 10.406 de 11 de janeiro de 2002.
[5] Lei nº 556 de 25 de junho de 1850
[6] http://www.riovoluntario.org.br/projetos/empresas.html, acessado em 12/08/2005.
[7] Id.
[8] Entende por justa, quando suas ações são transparentes, para isto elas devem ser publicadas e auditadas. Logo se não houver controle ou faltar organização, ela foge do principio legal e torna-se ineficaz.
[9] Luiz Carlos Merenge é professor titular, doutor pela Maxwell School of Citizenship and Public Affair da Universidade de Syracuse, coordenador do Centro de Estudos do Terceiro Setor – CRTS da FGV-EAESP.
[10] Merenge, Luiz Carlos, em publicação no jornal Valor Econômico em 01/12/2004, intitulada de “Desbravando o Terceiro Setor”